La Propiedad Intelectual y sus alternativas: Creative Commons Vs. Devolución


Por David de Ugarte

(Publicado en DeUgarte)

Cuando elegimos un sistema de licencias estamos tomando una posición política, no sólo ética. Este texto resume los debates político-económicos que creo es fundamental conocer para hacer ese posicionamiento consciente y ponderado

¿Por qué los economistas ya no defienden el copyright y las patentes?

El argumento convencional a favor de la existencia de un monopolio legal sobre la invención o la creación artística e intelectual en favor del autor (que eso y no otra cosa es lo que llamamos propiedad intelectual) tiene dos partes.

  1. La actividad creativa o inventiva exige una inversión inicial fuerte que redunda en existencia de rendimientos crecientes a escala que hacen inviable la competencia.
  2. Segundo, el correspondiente monopolio natural tampoco resulta viable si el producto es reproducible a bajo coste.

En consecuencia, decía la argumentación convencional, si queremos que exista la actividad creativa de que se trate es necesario hacer viable el monopolio incrementando artificialmente el coste de la reproducción del producto que incorpora la invención.

Hasta hace 5 años casi todos los economistas tenían este argumento convencional grabado en su disco duro… pero ya había experiencias que señalaban que la realidad, merced al desarrollo de las tecnologías de comunicación distribuida, estaba cambiando. La música era tal vez el ejemplo más popular, pero la industria que más llamaba la atención de los economistas era otra. Una industria que se adaptó antes que ninguna otra a Internet y donde la propiedad intelectual tenía difícil reclamo, pero que, sin ninguna duda era de las más innovadoras del nuevo entorno: el porno.

El cambio de paradigma comenzó en Mayo de 2002, cuando los profesores en UCLA Michele Boldrin y David Levine publicaron en la American Economic Review el primero de una serie de artículos y papers que demostraban la no necesidad de la existencia de propiedad intelectual para la existencia de incentivos a la innovación en un marco como el actual.

Los resultados dejaban claro que si la invención o idea creativa está incorporada en un producto (lo que es siempre el caso); si la reproducción o imitación o copia exige una cierta formación intelectual ó técnica que hace que la imitación nunca sea sin costes (lo que ocurre en general) y si hay límites a la capacidad de reproducción (lo que es bastante obvio en la mayoría de los casos), el valor descontado presente de las cuasi-rentas que recibe el creador inicial en ausencia de copyrights o patentes, es positivo y crece a medida que se reducen los costes de reproducir el producto en el cual la idea se incorpora.

Es decir, la disponibilidad de ordenadores e internet informáticas que abaratan el coste de reproducir y transmitir informacion hará crecer, no disminuir, los beneficios que pueden obtener los autores en ausencia de la protecion ofrecida por el copyright. En consecuencia y de forma general, el autor no necesita el monopolio para tener incentivos y no sería necesario el copyright para encarecer artificialmente el coste de la reproducción o copia.

Pero, en la práctica, ¿no son necesarias las patentes?

En poco tiempo, el modelo de Boldrin y Levine se incorporó al corpus de la teoría económica y hoy es ya tan convencional como en su día fue la argumentación favorable al copyright.

Otra cosa son las ideas socialmente aceptadas. De hecho, algunos sectores industriales han conseguido afianzar en la población la falacia de la necesidad de un monopolio. Paradójicamente, el de mayores costes sociales, la industria farmaceútica, sea el que más éxito ha tenido aunque los propios Michele Boldrin y David K. Levine en su ya famoso libro que continúa el paper del 2002 no sólo no hagan ninguna excepción, sino que recogiendo todas las referencias del análisis económico de los últimos años, den como ejemplo a las farmaceúticas de una industria donde la patente ha resultado desincentivadora para la innovación.

En realidad hacia donde apuntan los análisis económicos es a señalar que el efecto del sistema de patentes farmaceúticas a lo que ha llevado ha sido a la generación de una costosísima industria improductiva y altamente concentrada: las patentes no han financiado la innovación y el I+D sino el marketing y la concentración monopólista.

Como escriben Xabier Barrutia Etxebarría y Patxi Zábalo Arena, profesores del Departamento de Economía Aplicada de la Universidad del País Vasco en un artículo republicado por CIDOB:

el gasto en marketing es un elevado coste fijo que, al igual que la investigación, dificulta la entrada de nuevas empresas en el sector y facilita el monopolio. Así, el marketing es muchas veces un área de colaboración y alianzas estratégicas entre las empresas farmacéuticas. De hecho, los gastos de marketing son cada vez mayores. En 2000, las empresas farmacéuticas innovadoras de Estados Unidos empleaban un 81% más de personal en marketing que en investigación y desarrollo (I+D). Y ésta es una proporción creciente, puesto que en 1995 el personal dedicado al marketing sólo era un 12% mayor que el ocupado en I+D, que incluso ha descendido ligeramente desde entonces (Sager y Socolar, 2001).

Imaginar un mundo sin patentes farmaceúticas no consiste en buscar incentivos alternativos, sino en imaginar como los incentivos de mercado van a poner en marcha de nuevo la competencia por innovar, crear nuevos medicamentos y tener líneas más efectivas de investigación y baratas de producción, acabando con la competencia actual, centrada en el costosísimo control de los canales de prescripción y el asalto mediante lobbies de las instituciones reguladoras (básicamente la EMEA europea y la FDA norteamericana, financiadas por cierto, en más de un 75% por la propia gran industria). El sistema ha funcionado: según datos de la propia industria, los cinco mayores laboratarios acaparan el 25% del valor de la producción mundial. No nos engañemos, las grandes farmaceúticas colaboran más que compiten en aquello que la patente les fundamenta: el bloqueo de posibles nuevos concurrentes. Que se lo digan si no a ilustres innovadores zancadilleados en el proceso regulatorio, como Patarroyo o Zeltia.

El impacto de la devolución en esta industria reduciría el tiempo de explotación exclusiva de los medicamentos por debajo de los cuatro años. Conforme avanzara la tecnología de síntesis es probable que llegara incluso a rondar los dos años, que es el record actual de plagio, acusado aunque nunca demostrado en el caso del Warfarin, la versión genérica de un anticoagulante llamado Coumadin patentado originalmente por DuPont Pharmaceuticals Inc.

Lo interesante del caso Coumadin es que sigue generando unos ingresos de unos 500 millones de dólares anuales a DuPont. Según el Wall Street Journal el gasto mensual por paciente costaría 35.50 dólares frente a los 28.60 del genérico. Sin embargo, a pesar de la diferencia de precios, Coumadin sigue reteniendo casi el 80% del mercado.

Algo parecido nos dice la experiencia del Zovirax, la famosa pomada contra el herpes labial, quien a pesar de existir un genérico (aciclovir) hasta seis veces más barato, conserva diez años después un 66.5% del mercado.

Esto se debe a que en los países ricos, los mayores consumidores mundiales de medicamentos, los precios en relación a las rentas medias, son lo suficientemente bajos como para que los consumidores mantengan estrategias conservadoras y fidelidad a las marcas. Los grandes beneficiarios de los genéricos son los países periféricos, los sistemas nacionales de salud y a través de estos las personas de rentas más bajas.

Pero por lo mismo, en la industria farmaceútica, el que llega primero, el innovador, tiene incentivos más allá de la patente suficientes como para justificar y rentabilizar sobradamente el I+D. Hoy Coumadin sigue siendo el producto estrella de DuPont, fundamental dentro de las cuentas de la multinacional, a pesar de haber sido uno de los pocos casos donde la aparición casi simultánea de un genérico crea una situación asimilable a la que se daría en ausencia de patentes.

Un mercado farmaceútico sin patentes vería pues con toda probabilidad una inversión mayor en I+D pues sólo la innovación garantizaría rentas extraordinarias temporales cercanas a las de monopolio. Pero también vería una rápida extensión de las innovaciones, bajo la forma de genéricos, en los países menos desarrollados.

En algunos segmentos como los fármacos ligados a epidemias, llevaría sin duda a las farmaceúticas a aceptar riesgos mayores manteniendo stocks disponibles más amplios pues ante una amenaza de pandemia los laboratorios de genéricos podrían ocuparle parte del mercado. Lo que en estos días estamos viendo en Europa con el Taminflu es conocido de sobra en los países periféricos, con un alto precio en vidas humanas, algo que podríamos llamar el precio social de la patente.

Pretender solventar estas situaciones mediante compra -es decir, sólo cuando afectan a los países ricos- es inmoral (sobre todo después de las experiencias con la malaria en buena parte del Tercer Mundo o el SIDA en Sudáfrica). Pretenderlo mediante expropiación contraproducente, pues existiendo las patentes, reorientará las inversiones hacia otro tipo de enfermedades y frenará la investigación de fármacos ligados a las nuevas epidemias. La única solución a medio plazo es la devolución.

La práctica social de la innovación y la creación en la sociedad digital

Pero Internet no sólo está transformando la generación de incentivos. También está modificando los entornos donde se genera la innovación. Durante los últimos dos años se han escrito miles de artículos, libros y posts sobre el concepto web 2.0.

Todos los analistas y teóricos, desde Juan Urrutia que fue seguramente el primero en teorizar el tema allá por 2003 ([1], [2 y sobre todo [3]) hasta hoy, pasando por Tim O’Reilly que acuñó el término un par de años más tarde, coinciden en que la novedad fundamental aportada por esta fase de la evolución de los servicios de Internet es la confusión de papeles entre consumidor, productor e intermediario.

La esencia de la web 2.0 al fin es la aparición de repositorios masivos como YouTube o Flickr que son el resultado de la puesta en disposición de materiales por una gran masa de usuarios distintos que generan un poderoso efecto red que periclita el atractivo de hacer valer los derechos legales monopolísticos: el valor de lo que pongo a disposición de la red siempre será menor que lo que pertenecer a la red me ofrece. Es más, dada la lógica de las comunidades distribuidas, cuanto más uso se haga de aquello que yo comparto y ofrezco mayor será el valor presente que la sociedad adjudique a mis creaciones futurasa.

Pero la web 2.0 es sólo un primer apunte del modo de innovación y creación que está cuajando. En los últimos meses han ido cobrando relevancia una serie de herramientas que van un paso más allá y generan un entorno que ya empieza a conocerse como web 2.1.

La esencia de este nuevo modelo social y comunitario es fomentar la creación individual a partir de un repositorio colectivo, el bricolage digital.

Si YouTube es simplemente un gran repositorio audiovisual, Jumpcut, su alternativa 2.1, no sólo permite descargar los vídeos de otros, sino remontarlos, mezclarlos con contenidos de cualquier usuario y volver a poner el resultado, como un objet trouvé, a disposión de quien quiera seguir con la gran digestión social.

La web 2.1 escenifíca de manera radical lo que es una referencia común en el mundo del arte y la ciencia: no hay tanto creación, como postproducción. Aportes y propuestas individuales que generan capas de sentido a partir de un gran almacen social preexistente. Un bricolage individual sobre el acerbo social. Continua propuesta. El mito del autor como creador, trasposición moderna de la figura divina, portadora de la gracia, se revela definitivamente como un rey desnudo.

Creative Commons

Creative Commons es un sistema de licencias de propiedad intelectual y una organización dedicada a dar soporte a su uso publicadas originalmente por el jurista norteamericano Lawrence Lessig el 16 de diciembre de 2002.

En 2003 Lessig defendió ante la Corte Suprema de EEUU la inconstitucionalidad de la Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA), una ley que extendía temporalmente los derechos de propiedad intelectual. El juicio, que perdió finalmente quedó para la jurisprudencia como Eldred contra Ashcroft. Lessig argumentó que la reducción legal del procomún bajo Dominio público significaría una pérdida económica para la comunidad en su conjunto y que lejos de aumentar los incentivos a la innovación los reduciría.

El cliente bajo cuyo nombre actuaba era Eric Eldred, un editor con diversas empresas on y off line dedicadas a la difusión de obras bajo dominio público. Con Creative Commons, Lessig pretendía mostrar como la extensión temporal del monopolio legal sobre las creaciones podía equilibrarse mediante un sistema de licencias que permitiera a los autores reducir en determinados casos el alcance de sus derechos exclusivos mediante su cesión al público.

El sistema de licencias Creative Commons plantea la propiedad intelectual como un continuo entre el todos los derechos reservados y el dominio público donde los autores pueden elegir distintos grados de protección atendiendo a cuestiones somo si permiten el uso comercial por terceros, la utilización para la creación de obras derivadas o si incorporan o no una clausula viral que obligue a que las obras derivadas tengan que tener una licencia igual.

Como plantea la organización CC en su sitio oficial, su objetivo es animar a los autores a colocarse en algún lugar intermedio, declarando some rights reserved, algunos derechos reservados:

Too often the debate over creative control tends to the extremes. At one pole is a vision of total control — a world in which every last use of a work is regulated and in which “all rights reserved” (and then some) is the norm. At the other end is a vision of anarchy — a world in which creators enjoy a wide range of freedom but are left vulnerable to exploitation. (…) We work to offer creators a best-of-both-worlds way to protect their works while encouraging certain uses of them — to declare some rights reserved. (…) Thus, a single goal unites Creative Commons’ current and future projects: to build a layer of reasonable, flexible copyright in the face of increasingly restrictive default rules.

Según declaraciones del propio Lessig, más del 90% de las licencias Creative Commons en funcionamiento en contenidos online implican un grado de protección monopolista mayor que el dominio público y más de la mitad de ellas impiden la generación de obras derivadas.

¿CC o Devolución?

Libertad, diversidad, impatentabilidadComo hemos visto, Creative Commons plantea la propiedad intelectual como un contínuo entre el dominio público y el todos los derechos reservados donde el autor puede elegir y graduar el nivel de protección de su obra.

Creative Commons se plantea por tanto la misma cuestión que el Movimiento por la Devolución: ¿¿Qué hacer con el régimen de propiedad intelectual??

Pero CC responde que no es necesaria la reforma legal, que puede solucionarse en términos de elección individual y no en términos políticos… lo cual es un mensaje político en si mismo, dado que si no es necesaria la reforma, el sistema de propiedad intelectual se legitima y refuerza con el uso de Creative Commons en vez de cuestionarse.

Los privilegios estatales se enfrentan abogando por su derogación… y si hay demasiados poderes en juego por su limitación temporal. En eso consiste el movimiento por la Devolución. Y con ello si cabe un planteamiento reformista: ¿que las obras artísticas tienen hoy un tratamiento similar al de una propiedad física 70 años después de la muerte de su autor? Reduzcámoslos a 10 que empiecen a contar con su fecha de registro público e incentivaremos de paso una industria más ágil y más valiente. ¿Que las patentes de las farmaceúticas pueden funcionar durante 20 años? Reduzcámoslas a 5… Eso es la Devolución como movimiento.

Además,desde el punto de vista del movimiento por la Devolución, son preferibles patentes y derechos intensos pero breves y cláramente delimitados en el tiempo a sistemas de “derechos” eternos que controlen sin embargo el rango de aplicación. Y esa es jústamente la lógica que opone al devolucionismo y a Creative Commons: el gran menú de opciones CC no sólo confunde sobre la naturaleza de los problemas derivados de la propiedad intelectual sino que genera en si mismo un coste impresionante de gestión y uso de cualquier repositorio que lo adopte, al obligar a mirar la etiqueta antes de reciclar o usar para una nueva obra cualquier creación anterior.

¿Complementarios u opuestos?

En conjunto, el planteamiento político de Creative Commons es en realidad el opuesto del del Movimiento por la Devolución:

  • Para CC los problemas y costes sociales del monopolio que legalmente sostiene la propiedad intelectual pueden ser corregidos por los propios autores mediante un sistema flexible de liciencias. El sistema no es cuestionado, tan sólo sus extremos. La propiedad intelectual es una opción individual.
  • Para los devolucionistas, la propiedad intelectual es un monopolio legal contraproducente y socialmente costosísimo, un problema político al que sólo la reforma legal y la reducción progresiva de los tiempos de explotación ofrece un horizonte de solución razonable.
  • Para CC la restricción sobre obras derivadas y uso comercial son opciones equilibradas recomendadas a los autores como protección
  • Los devolucionistas licencian sus obras bajo Dominio Público y critican el complejo sistema de licencias de Lessig por suponer un coste extra para la gestión y uso de cualquier repositorio colaborativo en el que bajo CC hay que mirar la etiqueta de cada pequeña pieza antes de utilizarla.

Conclusiones

Sólo la Devolución nos permite un horizonte en el que el par diversidad~innovación no sea alternativo al par cohesión~extensión del conocimiento. Sólo la Devolución genera un verdadero procomún: el viejo y estupendo “dominio público” de la tradición jurídica continental, el gran contenedor del que durante siglos los comunes hemos sacado las piezas con las que participar de la innovación en las Artes, las ciencias y el cambio tecnológico.

Su restauración, refresco y actualización mediante una restricción temporal progresiva de las patentes y derechos de exclusividad otorgados por el estado a las creaciones, es el camino a seguir.

Nota: Este texto está escrito desde la lógica del bricoleur a base de enlazar, copiar, pegar y modificar textos de Juan Urrutia, Michele Boldrin y una multitud de otros autores, incluído yo mismo.

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